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Compensação de Débitos na Recuperação Judicial

January 12, 2017

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Compensação de Débitos na Recuperação Judicial

 

 

Artigo publicado na obra Aspectos Polêmicos e Atuais da Lei de Recuperação de Empresas (Bernardo Bicalho A. Mendes coord.), Belo Horizonte, Ed. D’Plácido, 2016, pp. 447/472.

 

 

 

1 – Introdução; 2 - Os sistemas legais de compensação; 3 - A compensação no ordenamento jurídico brasileiro; 4 - A compensação das obrigações na Falência; 4.1 - A par conditio creditorum; 4.2 - Vencimento por ocasião da sentença de falência; 4.3 - Compensação voluntária na falência; 5 - Compensação na Recuperação Judicial; 5.1 - Dívidas existentes e compensáveis antes do pedido da recuperação judicial; 5.2 – Preenchimento dos requisitos da compensação apenas após a recuperação judicial; 6 – Conclusão; 7 – Bibliografia.

 

 

 

  1 – Introdução.

 

A lei 11.101/05 não disciplinou o instituto da compensação na recuperação judicial. A previsão da compensação foi restrita, na lei falimentar e recuperacional, à hipótese de falência do devedor, desde que obedecidos os requisitos da legislação civil.

 

A despeito de sua não regulamentação, a controvérsia sobre sua aplicação por ocasião da recuperação judicial poderá implicar maior sucesso ou não desse instituto. Diante da crise econômica e financeira do devedor, submetido a um procedimento de reestruturação conjuntamente com todos os seus credores, a extinção pela lei de créditos da recuperanda poderá comprometer o fluxo de pagamentos do qual é dependente a empresa.

 

A compreensão dos limites da aplicabilidade desse instituto permite não apenas que o plano de recuperação judicial do qual é dependente a empresa seja corretamente estruturado, mas também que se reduza o risco da incerteza de todos os envolvidos.

 

A análise dessa aplicação, entretanto, pressupõe a delimitação dos requisitos para a sua incidência, o momento do preenchimento desses requisitos, seu suprimento por convenção entre as partes e o eventual óbice em razão de prejuízos a terceiros, questões que, ainda que disciplinadas tradicionalmente pela legislação civil nacional, não são doutrinariamente pacíficas.

 

 

 

 

2 - Os sistemas legais de compensação.

 

 

 

A palavra compensação origina-se do latim pensare rem aliquam cum aligua, a qual significa pesar na balança uma coisa com outra. Atualmente, pode ser definida como modo de extinção das obrigações recíprocas existentes entre credor e devedor até o limite em que são concorrentes[1].

 

O primeiro fundamento de sua disciplina é evitar a duplicidade de pagamentos[2]. O Presidente da Comissão de elaboração do Projeto que fora convertido em Código Civil, Miguel Reale, esclarece que o Código Civil, dentre os princípios básicos orientadores, possuía a operabilidade[3]. Por operabilidade define-se a exigência de que as formas jurídicas sejam relevantes à solução de problemas práticos. Pela compensação, dá-se voz a esse princípio básico. Simplificam-se os adimplementos ao se evitar que o devedor deva obrigatoriamente realizar sua prestação assim como também deve fazê-lo seu credor. Essa dupla exigência de pagamentos resolve-se pela compensação das obrigações.

 

O segundo fundamento é sua função de garantia das obrigações contraídas. A compensação assegura o credor de que será satisfeito, em razão de dívida contraída perante o seu devedor, caso esse se torne inadimplente.

 

No direito moderno, duas concepções distintas foram formadas acerca do instituto. Ambas eram baseadas em posicionamentos diversos quanto à interpretação do instituto romano[4] e da expressão latina ipso iure[5].

 

A primeira concepção, francesa, entendeu a expressão ipso iure das fontes romanas como automática. As obrigações seriam extintas automaticamente, por força de lei, no momento em que todos os elementos estivessem presentes.

 

No Código Civil francês, no art. 1.290, determinou-se assim que “a compensação se opera de pleno direito, pela força da lei, ainda que sem conhecimento dos devedores”[6]. Seria considerada como um duplo pagamento fictício, em que as obrigações seriam extintas pelo cumprimento presumido das prestações recíprocas devidas pelas partes.

 

Essas tradições recíprocas, presumidas na compensação para evitar a duplicidade inútil de pagamentos pelos agentes, ocorreriam independentemente da vontade da parte, sine facto hominis, e ainda que sem conhecimento do outro credor-devedor, desde que todos os elementos estivessem presentes.

 

Embora pudesse ser reconhecida de ofício originalmente pelo magistrado, a jurisprudência francesa mitigou essa interpretação por razões práticas. O pagamento do demandado em juízo, sem que alegasse a prévia compensação, impediria a consideração de que houve pagamento indevido, assim como o adimplemento de eventuais encargos de mora após o encontro das obrigações recíprocas também não seria indevido ou exigiria que os montantes fossem restituídos. Desta forma, embora a compensação ocorresse automaticamente, desde o momento em que as obrigações fossem compensáveis, seu reconhecimento pelo juízo exigia a invocação da parte no processo[7][8].

 

A segunda concepção, alemã, baseava-se em interpretação diversa das fontes romanas. Para essa segunda concepção, a compensação exigia uma declaração de vontade de uma das partes, cujo efeito retroagiria ao momento em que as dívidas se tornaram compensáveis. Para essa concepção, as fontes romanas evidenciariam que se exigiria, além de as obrigações serem compensáveis (Aufzahlungslage), que houvesse um contrato de compensação celebrado pelas partes ou uma declaração de compensação reconhecida pelo juiz (Aufzahlungserklärung).

 

A compensação, nesse caso, não seria automática. Para o sistema alemão, o fundamento principal da compensação não seria apenas pagamento, mas antes modalidade de garantia. A compensação reduziria o risco de inadimplemento ao garantir o recebimento pelo credor, sem que esse tenha que satisfazer previamente sua prestação.

 

Por conta dessa função primordial de garantia, às partes é submetida a conveniência de utiliza-la. As obrigações recíprocas somente seriam compensadas se houvesse declaração de vontade feita pela parte (§388[9] do BGB), pois cada qual poderia utilizar seu crédito para efetuar o pagamento de sua prestação, o que, portanto, dependeria de sua vontade.

 

A declaração de vontade da parte consistiria em exercício de direito formativo extintivo e, portanto, ainda que preenchidos os demais requisitos, para que a obrigação se pudesse compensar, seria necessário o poder de dispor do crédito e a capacidade civil da parte a tanto[10].

 

Nesses termos, para Serra, “a compensação, embora satisfaça o interesse geral na dispensa de dois pagamentos inúteis, não pode, no entanto, considerar-se de ordem pública. Aquele interesse não é tão forte que explique a imposição da compensação às partes que não desejem prevalecer-se dela. Elas podem preferir fazer valer os seus próprios créditos” [11].

 

A extinção da obrigação, contudo, não ocorreria a partir da declaração. A declaração de vontade receptícia produziria efeitos ex tunc; a compensação retroagiria ao momento da existência de obrigações recíprocas compensáveis[12]. A retroatividade é explicada pela necessidade prática decorrente de as partes titulares dos créditos e sujeitas às obrigações recíprocas já considerarem inexistentes e sem que produzam quaisquer efeitos as obrigações na medida compensação[13].

 

 

 

3 - A compensação no ordenamento jurídico brasileiro.

 

 

 

O sistema adotado no direito brasileiro não é incontroverso. Uma parte da doutrina sustenta a adoção do sistema francês[14], enquanto outros doutrinadores sustentam a adoção de uma corrente intermediária entre o sistema francês e o sistema alemão[15].

 

No Código Civil de 2002, cuja redação reproduz o Código Civil de 1916, a compensação fora prevista no art. 368. Para o ato normativo, “se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem” [16].

 

A adoção pelo direito brasileiro de uma corrente intermediária é sustentada notoriamente por Pontes de Miranda. Para o autor, o direito brasileiro não permitiu a compensação automática, nem exigiu o negócio jurídico para compor o suporte fático da compensação.

 

Segundo essa concepção intermediária, o ordenamento jurídico brasileiro teria exigido a alegação do interessado para que se efetivasse a compensação, o que o diferenciaria do sistema alemão, que exigiria a declaração receptícia. Preenchidos os requisitos de reciprocidade, liquidez, fungibilidade e exigibilidade, exigir-se-ia, como eficácia da compensação, que houvesse o exercido do direito formativo extintivo, chamado pelo autor de ato de alegação, o qual poderia ocorrer judicial ou extrajudicialmente e integraria o suporte fático[17].

 

A necessidade de se alegar a compensação, a qual não ocorreria de pleno direito para o autor, seria corroborada pelo art. 379, do Código Civil. Nesse, estabelece-se que se existir pluralidade de dívidas, observar-se-ão as regras quanto à imputação ao pagamento para compensá-las. A menos que as dívidas vencessem no mesmo momento, o que seria improvável, a compensação automática, com a extinção de uma das dívidas, ficaria afastada sob pena de se evitar a própria pluralidade necessária à aplicação das regras da imputação em pagamento.

 

Esse ato de alegação produziria efeitos ex tunc[18].  Ele seria apenas o exercício de um direito potestativo que submete a parte à vontade da contraparte, mas que tornaria eficaz a compensação desde o momento da existência de obrigações compensáveis. Ainda que a alegação tenha sido posterior, no momento da coexistência de dívidas compensáveis, ela seria efetivada[19].

 

Essa posição doutrinária acaba por ter influência na recuperação judicial, por ocasião de eventual indisponibilidade do crédito antes da alegação de compensação. Nesses termos, “durante o tempo em que os créditos coexistem, faltando algum dos elementos fáticos, além da alegação, ou durante o tempo em que os créditos já são compensáveis, ainda não se tendo alegado a compensação, pode dar-se que um dos créditos, ou alguns, ou todos, se muitos forem, estejam arrestados, ou penhorados, ou por outro modo constritos, - então, a compensação não se opera: a medida constritiva tira ao suporte fático o poder de disposição do crédito, que é implícito no elemento crédito”[20].

 

Contudo, ao contrário das legislações que previram a declaração como negócio jurídico a integrar o suporte fático da compensação, o direito brasileiro não submeteu a eficácia da compensação a qualquer requisito. Pelo contrário, o art. 368 é claro ao determinar a compensação das obrigações recíprocas sine facto hominis e desde que as obrigações recíprocas e compensáveis tornem-se presentes.

 

O artigo 379, do Código Civil, ao determinar a aplicação das regras da imputação em pagamento, não obsta essa conclusão. Isso porque, caso uma pessoa seja obrigada por várias dívidas compensáveis em face de sua contraparte, permitirá a compensação quando o débito desta também se tornar compensável. Nada obsta que o devedor obrigado por várias dívidas, antes de se tornar credor por dívida compensável, indique com qual dívidas pretende compensar seu crédito (art. 352). Caso não o faça, a compensação se fará com a dívida líquida e vencida em primeiro lugar ou, se foram vencidas e líquidas ao mesmo tempo, a compensação se fará com a mais onerosa (art. 355).

 

No direito brasileiro, para que a compensação ocorra, ressalte-se, a declaração da intenção de compensar é desnecessária e, inclusive, a capacidade das partes é irrelevante. A vontade da parte, contudo, não é totalmente desconsiderada.

 

O interessado poderá renunciar previamente à compensação ou as partes podem acordar que essa não incidirá sobre suas relações jurídicas, nos termos do art. 375.

 

Exige a lei que a renúncia seja prévia à existência das obrigações recíprocas compensáveis, pois, presentes todos os seus requisitos, as obrigações já se extinguem automaticamente. Sem a renúncia ou a composição, as obrigações se compensam desde que presentes os demais requisitos legais.

 

Para que essa compensação ocorra, diversos requisitos são exigidos.

 

O primeiro desses requisitos é a reciprocidade das obrigações. Exige-se a existência de duas dívidas e de dois créditos envolvendo reciprocamente as mesmas pessoas, as quais são devedoras e credoras uma da outra. A reciprocidade das obrigações exige que sejam titulares das obrigações as mesmas pessoas, as quais figuram em posição jurídica oposta nas relações jurídicas estabelecidas entre ambas.

 

As obrigações devem ser de titularidade das próprias partes. A pessoalidade é requisito para a extinção. Como a compensação implica a extinção de débitos recíprocos, o credor só poderá compensar a dívida que possui com seu próprio credor. Créditos de terceiros não poderão ser utilizados para a compensação, com exceção da utilização pelo fiador do crédito do afiançado em face do credor, conforme expressa ressalva do art. 371, do CC[21].

 

Além da reciprocidade e pessoalidade entre as dívidas, o art. 369 estabelece que a compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

 

A liquidez revela a certeza quanto à existência da dívida e o montante de seu objeto. É imprescindível o conhecimento da medida pela qual as dívidas se extinguem, de modo que a obrigação não pode ser ilíquida.

 

As dívidas devem ser vencidas. As dívidas devem estar vencidas por ocasião da compensação, a ponto de o credor poder exigir o seu adimplemento. Embora a letra da lei exija o vencimento da dívida, o termo deve ser compreendido como exigível, o qual, mais amplo, compreende tanto as hipóteses de termo quanto de condição.

 

Além do vencimento por ocasião de termo, a obrigação torna-se exigível com o implemento de condição suspensiva. Outrossim, o requisito da exigibilidade impossibilita que obrigações naturais ou prescritas se compensem, haja vista que não poderão ser cobradas pelo credor.

 

Por fungibilidade, por fim, deve-se entender que os objetos das prestações recíprocas devem poder ser substituídos entre si. Embora a fungibilidade identifique o objeto que possa ser substituído por outro de mesma espécie, simplesmente, para que possam ser compensáveis as dívidas devem ser fungíveis entre si. As prestações devem poder ser substituíveis pela obrigação recíproca.

 

A exigência da fungibilidade decorre do princípio de que ninguém precisa aceitar, para a satisfação de seu crédito, prestação diversa daquela que voluntariamente havia convencionado. Nesses termos, a fungibilidade exige que as obrigações ou sejam pecuniárias, ou sejam homogêneas, do mesmo gênero entre si, desde que a qualidade de uma e outra não se distinga, caso especificada no contrato (art. 370) [22].

 

Além da compensação legal, que ocorre por força de lei quando previstos todos os requisitos, a compensação também pode ser convencional, a qual é regulada diretamente pelas partes. Na compensação convencional, as partes acordam sobre a extinção recíproca de suas obrigações ou de uma delas na medida da obrigação da contraparte.

 

Ao contrário da compensação legal, na compensação convencional os requisitos indicados pela lei não são imprescindíveis à extinção das dívidas recíprocas. Na convenção celebrada, os requisitos poderão ser suprimidos pela vontade das partes contratantes, como a exigibilidade, a fungibilidade ou a liquidez. Seus limites ficam circunscritos aos limites atribuídos à autonomia privada dos indivíduos para se regularem[23].

 

Ambas as figuras também não se confundem com a compensação judicial. Essa ocorre nas situações em que o réu, em sua defesa em juízo, opõe a existência de crédito em face do requerente. Em sua reconvenção, o réu requer o reconhecimento de seu crédito para, após sua liquidação judicial, declarar-se a compensação.

 

 

 

4 - A compensação das obrigações na Falência.

 

 

 

Quanto à falência, a diferença entre os sistemas francês e alemão é diretamente relevante para a aplicação da compensação às obrigações do devedor falido.

 

No sistema francês, em que as obrigações se compensam automática e independentemente da vontade das partes, a compensação é vista como uma simplificação de pagamento, presunção de pagamento recíproco das prestações para evitar comportamentos inúteis das partes. Como forma de pagamento, a existência de todos os requisitos deve ocorrer antes da falência. Caso apenas após a declaração de falência os requisitos passem a existir, como a antecipação do vencimento da dívida do falido, a compensação não poderia ser realizada porque em detrimento da par conditio creditorum.

 

O duplo pagamento presumido na compensação seria impossível na falência, já que ele não poderia ser realizado livremente pelo devedor[24]. Para João Baptista Villela, “conquanto se não possa reputar incapaz o falido, pesam-lhe umas tantas restrições, como a de fazer pagamentos. Se compensar é pagar, parece então que, logicamente, não se lhe aplicará o instituto da compensação”[25].

 

 Nesse sistema, há exigência de que a compensação entre as obrigações ocorra necessariamente antes da decretação da quebra do devedor. As obrigações precisam ser coexistentes e exigíveis anteriormente à sentença de decretação da falência. O preenchimento dos requisitos para tornar as obrigações compensáveis, após a decretação da falência ou em razão dessa, provoca a impossibilidade da compensação em razão da proteção dos interesses dos demais credores submetidos à execução coletiva[26].

 

Em contraposição ao sistema francês, como no sistema alemão a compensação teria a função de garantia do devedor, não haveria empecilho para a compensação com a declaração de falência. Ainda que o crédito se vença apenas por ocasião da sentença de quebra, a compensação poderá ocorrer, pois o instituto fora previsto justamente para reduzir o risco diante da insolvabilidade do devedor e como medida a garantir a satisfação do credor[27].

 

Embora o direito civil brasileiro tenha adotado o sistema francês, como já mencionado, o ordenamento jurídico pátrio, desde a Lei 859 de 1902, permitiu a compensação na falência. Por ocasião da emenda ao projeto que se converteu na referida lei, o Senador Coelho e Campos emitiu parecer em que evidenciou o intuito da legislação. Para o relator, “a compensação de direito funda-se na intenção presumida das partes, e essa intenção, que se presume ao tempo da falência, porque também não presumi-la depois dela? É que prejudica a igualdade dos pagamentos? Mas como? Se precípuo a essa igualdade subsiste o princípio do encontro de dívidas exigíveis ou de sua compensação! Assim pensando, não ousaria ainda a Comissão tentar essa inovação ao nosso direito tradicional, se a não visse já realizada em legislação de países cultos, como a Alemanha, Hungria e Suiça”.

 

Nesses termos, a Lei 859/02, em seu art. 27, determinava que “as contas correntes com o falido consideram-se fechadas no dia da declaração da quebra, prevalecendo de pleno direito a respectiva compensação. Também se compensam quaisquer outras dívidas que se acharem vencidas até o dia da abertura da falência, quer o vencimento provenha da sentença que decreta a falência, quer da extinção do prazo dos contratos”. A redação fora mantida na Lei 2.024/08 (art. 48), no decreto 5.746/29 (art. 49) e no Decreto Lei 7.661/45 (art. 46).

 

Valverde, um dos redatores do projeto que se converteu no Decreto Lei 7.661/45, evidenciou a função de garantia da compensação no direito brasileiro. Para o autor, “frequentemente, na vida dos negócios, não se resolve o comerciante a abrir um crédito a outro senão porque já é deste devedor. Na sua própria dívida, vê ele uma garantia do pagamento do crédito concedido. Não é justo, portanto, que o vencimento antecipado de seu crédito anule essa garantia, criada sem fraude e que já está no seu patrimônio como um direito eventual, que a falência, já vimos, não prejudica, antes o respeita”[28].

 

 

 

4.1 - A par conditio creditorum.

 

 

 

A possibilidade de compensação por ocasião da falência fora determinada expressamente pelo art. 122, caput, da lei 11.101/05, que, inclusive, previu que a compensação se realizasse com preferência sobre todos os demais credores. Referida disposição, expressa pela primeira vez no art. 122, caput, é única alteração em face dos atos normativos anteriores.

 

Sobre o dispositivo, duas correntes foram formadas.

 

A primeira delas sustenta que, ao estabelecer a preferência sobre todos os  credores, o art. 122 feriria a par conditio creditorum, o que não poderia ser admitido. Para P. S. Frontini, “a ressalva do preceito, no teor do que a compensação se processa ‘com preferência sobre todos os demais credores’, sugere inconstitucionalidade, por franco tratamento desigual imprimido à mesma classe de credores, ou mesmo aos credores que gozam de preferência geral, preferência especial ou de privilégio”[29].

 

Para essa concepção, a preferência dos créditos seria resultante apenas ou da garantia ou de créditos privilegiados[30]. A garantia real permite que o credor obtenha uma satisfação de seu crédito, com preferência em relação aos demais, pela venda do bem dado em garantia e na medida desse.

 

Além da garantia real, o privilégio também pode garantir a preferência, não mais sobre o montante da alienação do bem dado em garantia, mas sobre todo o patrimônio do devedor. O privilégio seria concedido pela lei e em razão da causa ou da qualidade do crédito[31].

 

Por essa primeira teoria, como a preferência entre os credores estabelecida no art. 83, da Lei de Falência, baseia-se na causa ou na natureza do crédito, e não em aspectos pessoais de cada credor, o tratamento preferencial da compensação feriria indevidamente a par conditio creditorum.

 

Outrossim, a preferência da compensação em face dos créditos tributários seria, para essa corrente, vedada pelo art. 186, do Código Tributário Nacional. No referido dispositivo, determinou-se que o crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente do trabalho, os créditos extraconcursais, as importâncias passíveis de restituição, ou os créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado[32].

 

Com status de lei complementar, o Código Tributário Nacional não poderia ser derrogado pela lei ordinária 11.101/05. Ademais, o crédito submetido à compensação não poderia ser considerado crédito extraconcursal, pois a previsão desses é taxativa, nos termos do art. 84, bem como ele não teria sido contraído em face da massa falida. Outrossim, não poderia ser objeto de restituição, pois não haveria objeto ou montante de propriedade do credor a ser devolvido[33].

 

Segundo essa primeira posição doutrinária, a compensação seria um privilégio decorrente apenas de lei ordinária. Desse modo, “para que haja harmonia entre as normas, deve-se entender que o citado dispositivo legal cria uma subclasse privilegiada dentro de cada classe de credores da falência: a dos créditos compensáveis (...). Entendida a compensação como um privilégio que deve ser exercido dentro de cada classe, não haveria prejuízo aos demais credores de outras classes, o princípio da par condictio creditorum e, ainda, a lei de Falência não disporia de modo diverso do CTN” [34].

 

Referida posição, entretanto, não parece ser a mais adequada em relação ao ordenamento jurídico nacional. A legislação falimentar brasileira é expressa ao determinar que a compensação implica a extinção das obrigações recíprocas, com preterição de outros créditos, ainda que originalmente mais preferenciais[35].

 

O art. 122, da Lei 11.101/05, determinou expressa ressalva quanto ao cumprimento da par conditio creditorum. Em sua redação, estabeleceu que as dívidas compensam-se com preferência sobre todos os demais credores. Deste modo, pela Lei de Falência, os créditos submetidos à compensação possuiriam prioridade absoluta frente aos demais créditos submetidos ao procedimento falimentar, na medida do valor da menor das obrigações recíprocas a serem compensadas[36].

 

A própria Lei daria tratamento privilegiado aos débitos compensáveis em razão da causa dos créditos. Como modo de garantia, além de adimplemento, a compensação permitiria ao credor se assegurar de que, ainda que o devedor se tornasse inadimplente, receberia pelo seu crédito. Seu tratamento privilegiado permitiria que o até então devedor, mesmo conhecedor da situação financeira crítica do empresário, convencionasse com esse nova obrigação, a qual poderia permitir a manutenção dos negócios e preservação da empresa. Eventual aprofundamento da crise, com a situação de insolvência, permitiria que esse credor tivesse o risco limitado, haja vista que continuaria a ser satisfeito na medida de seu débito.

 

Por seu turno, a previsão em lei ordinária não viola o Código Tributário Nacional. A própria legislação tributária determina, no art. 186, que o crédito tributário não prefere aos créditos trabalhistas, decorrentes de acidente de trabalho, com garantia real, decorrentes de pedido de restituição e dos créditos extraconcursais.

 

O crédito objeto de compensação equipara-se, pela Lei de Recuperações e Falência, ao crédito extraconcursal, pois, na medida do débito do credor, será pago com prioridade em relação a todos os créditos concursais. O art. 122, da Lei 11.101/05, nesses termos, acrescenta nova modalidade ao rol previsto no art. 84 ao determinar que o crédito será satisfeito com preferência sobre todos os demais credores do falido.

 

Para Álvaro Marino, a situação de tratamento da compensação em detrimento dos demais credores não é situação isolada na lei falimentar, mas consentânea com todo o sistema jurídica pátrio. Para o autor, regramento semelhante à aplicação da compensação na falência, ainda que em detrimento dos demais credores, ocorreria na situação de falência do sócio ostensivo na sociedade em conta de participação, conforme disciplinado no art. 944, §2º, do Código Civil e na falência de uma das partes no contrato de conta corrente. Na sociedade em conta de participação, na hipótese de o sócio ostensivo falir, a sociedade é dissolvida e apura-se, com a compensação dos créditos e débitos, eventual saldo existente entre o sócio ostensivo e o sócio participante ou oculto. No contrato de conta corrente, por seu turno, os débitos e os créditos compensam-se até o momento da quebra, com a apuração de um saldo[37].

 

É por conta da simplificação que se determina que “a compensação realiza-se, na falência, sem formalismo. O credor há de invoca-la perante o juiz, pedindo a declaração por sentença da extinção das obrigações compensadas. Se sobrar saldo devedor, o credor da falência deve incontinenti pagá-lo; e, se credor, deve habilitá-lo como quirografário”[38].

 

 

 

4.2 - Vencimento por ocasião da sentença de falência.

 

 

 

As obrigações precisam ter surgido até a decretação da falência para serem compensáveis. As que surgirem posteriormente são dívidas da Massa Falida e, portanto, não haveria reciprocidade entre os sujeitos credores e devedores.

 

As dívidas contraídas em face da Massa, ou seja, assumidas posteriormente à falência, também não se podem compensar. Para Laurentino, a justificativa é que “a sentença declaratória de falência produz, em relação aos bens do falido, inclusive direitos e ações, presentes e adquiridos durante a falência (lei 2.024, art. 43), um efeito semelhante ao da penhora (Código Civil, art. 1024), tornando esses bens indisponíveis para o efeitos de não serem distraídos em prejuízo do exequente, que, no caso, é a massa geral dos credores”[39].

 

No dispositivo vigente, art. 122, da Lei 11.101/05, manteve-se o mesmo sentido das legislações anteriores. Permitiu-se a compensação das dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência, provenha o vencimento da sentença de falência ou não.

 

O vencimento da obrigação por ocasião da falência, entretanto, não ocorre para ambas as obrigações. O art. 77, da Lei 11.101/05, determinou que ocorre o vencimento antecipado apenas das dívidas do falido e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis com a decretação da falência.

 

Diante do art. 77, as obrigações existentes em face do falido ou já venceram antes da falência ou vão se vencer por ocasião da decretação dessa. Todavia, os créditos do falido em face de terceiros ficam excluídos da determinação legal e não se vencem por ocasião da falência do credor.

 

Para uma primeira corrente doutrinária, a interpretação literal do art. 77 e a exigência do vencimento de ambas as obrigações impediria a aplicação da compensação legal na falência se o crédito do falido permanecesse vincendo por ocasião da decretação da falência[40].

 

Essa posição doutrinária e que se assenta na interpretação literal dos dispositivos, todavia, não subsiste a uma apreciação mais detalhada. Para T. M. Valverde, a interpretação literal implicaria que “a compensação seria unicamente possível quando já vencida a dívida do credor do falido por ocasião da sentença da falência, ou se vencesse, justamente, no dia da abertura da falência”, o que dificultaria a aplicação do instituto[41].

 

Entretanto, a falência não poderia prejudicar o direito do credor de boa fé, com débito ainda vincendo, a compensar o seu crédito. Como exposto por Nelson Abraão, caso a dívida em face do falido apenas puder se compensar caso ocorra o vencimento anterior à quebra, seria premiado o devedor em mora em comparação ao devedor que satisfaz suas obrigações[42].

 

 

 

4.3 - Compensação voluntária na falência.

 

 

 

A ausência de quaisquer dos requisitos legais como fungibilidade, exigibilidade e liquidez impedem a compensação legal e sua aplicação no procedimento falimentar, a teor do art. 122, da Lei 11.101/05.

 

A inaplicação da compensação legal, entretanto, não impede a compensação voluntária. Essa é definida como o acordo celebrado pelas partes e que pode dispensar os pressupostos da fungibilidade, liquidez ou exigibilidade para a aplicação da compensação entre as obrigações reciprocamente detidas pelas partes contratantes.

 

Desde que haja composição entre as partes prévia à decretação da quebra e que regule os requisitos para a composição voluntária entre o credor e devedor, a ausência dos requisitos legais por ocasião da decretação da falência pode ser suprida pela vontade prévia manifestada no acordo.

 

Os efeitos da compensação consensual retroagem à data da convenção, data em que um dos requisitos poderá ser suprimido pela vontade das partes a ponto de tornar as obrigações compensáveis ou no momento em que todos os demais requisitos não supridos pelas partes estejam presentes, desde que anteriormente à quebra.

 

A convenção, todavia, submeter-se-á aos limites da autonomia privada e da proteção ao interesse da ordem pública. Nesse ponto, diante do termo legal e da situação de prioridade a que se submete os débitos compensáveis, a convenção de compensação voluntária poderá ser considerada ineficaz perante a massa falida se for celebrada dentro do termo legal da falência para suprir o requisito da exigibilidade (art. 129, I) ou da fungibilidade (art. 129, II), por exemplo.

 

 

 

5 - Compensação na Recuperação Judicial.

 

 

 

A disciplina da compensação na recuperação judicial é diversa.

 

O art. 164, do Decreto Lei 7.661/45, previa a possibilidade de compensação de dívidas vencidas nas concordatas preventivas, nos mesmos termos em que fora previsto para a falência. Essa previsão permitia que T. M Valverde sustentasse que a compensação se operava, de pleno direito, na data da decisão que mandava processar a concordata preventiva[43].

 

Deve-se esclarecer que a concordata preventiva era prevista como um favor legal, que permitia ao comerciante devedor dilação do prazo de vencimento de suas obrigações ou o abatimento de parcela de seu valor com o intuito de se evitar a decretação da falência.

 

Para que se pudesse verificar o exato montante do passivo submetido à concordata, o art. 163, do Decreto Lei, determinava que o despacho que mandava processar a concordata preventiva provocava o vencimento antecipado de todos os créditos sujeitos aos seus efeitos[44]. Na lição de Waldemar Ferreira, “era oportunidade e meio de ter-se a medida exata da coluna do passivo de devedor, a fim de apreciar-se, no conjunto e nos pormenores, sua situação econômica ou se insucesso financeiro”[45].

 

Vencidos os créditos por ocasião da decisão de processamento da concordata preventiva, o Decreto Lei permitia que as dívidas recíprocas, desde que preenchidos os demais requisitos legais, fossem compensadas. A compensação, entretanto, ocorria não sem críticas da doutrina[46].

 

Embora a Lei 11.101/05 tenha estabelecido em seu artigo 122 a possibilidade de compensação, com preferência sobre todos os demais credores, das dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência, referida lei nada mencionou quanto à compensação de dívidas na recuperação judicial. O art. 146, do Decreto lei 7.661/45, não fora transplantado do instituto da concordata preventiva para a recuperação judicial.

 

Se a lei é silente, a doutrina tampouco se manifestou sobre o tema e não há uniformidade jurisprudencial no tratamento da matéria[47].

 

Para que se possa compreender os limites da aplicabilidade da compensação na recuperação judicial, deve-se diferenciar as hipóteses em que as dívidas são compensáveis antes do pedido da recuperação judicial, das dívidas existentes anteriormente à recuperação, mas apenas compensáveis posteriormente, e das dívidas contraídas após o pedido da recuperação.

 

 

 

5.1 - Dívidas existentes e compensáveis antes do pedido da recuperação judicial.

 

 

 

Antes do pedido da recuperação judicial, a compensação entre as dívidas do devedor com as dívidas do seu credor não se submete a nenhuma condição especial e é inteiramente regulada pelo Código Civil.

 

Pela adoção do sistema francês no art. 368, do Código Civil, as obrigações seriam extintas automaticamente, por força de lei, no momento em que todos os elementos estivem presentes. A compensação seria eficaz desde o momento da existência de obrigações compensáveis.

 

Desse modo, é indiferente, para a recuperação judicial, se fora alegado anteriormente ou não a compensação dos débitos ou se as partes contabilizaram a compensação em seus livros. As obrigações recíprocas se extinguem, até onde se compensarem, no momento em que todos os requisitos estiverem presentes para que elas sejam compensáveis.

 

Desde que, portanto, as obrigações sejam recíprocas e tenham sido liquidadas, tenham se tornado exigíveis e fungíveis entre si antes do pedido da recuperação judicial, ainda que sua recíproca extinção somente tenha sido alegado posteriormente, compensam-se a partir do momento em que todos esses requisitos estiverem presentes.

 

A ausência de requisitos antes da recuperação judicial, por seu turno, poderá ser suprida por convenção entre as partes. A compensação convencional, estabelecida pelas partes antes do pedido da recuperação judicial, supre a ausência de eventual requisito faltante e permite que a compensação ocorra, ainda antes da recuperação judicial, e no momento em que o último dos requisitos se fizer presente.

 

 

 

5.2 – Preenchimento dos requisitos da compensação apenas após a recuperação judicial.

 

 

 

Situação diversa ocorre se os requisitos forem preenchidos apenas após o pedido da recuperação judicial.

 

A Lei 11.101/05, ao disciplinar o processamento ou a concessão da recuperação judicial, não determinou o vencimento das obrigações do devedor submetidas ao plano.

 

O vencimento das dívidas do recuperando era incompatível com os novos objetivos traçados pela lei concursal. Por meio da recuperação judicial, procurava-se criar uma alternativa aos credores, não mais um favor legal ao concordatário, para que pudessem obter a satisfação de seus créditos por meio de uma efetiva reestruturação da empresa em conjunto com o devedor. A crise econômico-financeira temporária, pressuposto do processo de recuperação judicial, apenas se agravaria ainda mais com o vencimento antecipado das obrigações do recuperando.

 

Em razão da falta de vencimento das obrigações, optou o legislador por não disciplinar a compensação na recuperação judicial. A omissão proposital do legislador fora evidenciada no relatório do Senador Ramez Tebet, ao criticar o texto original do PLC 71/2003. Para o senador, ao sustentar as inconsistências do projeto, afirmava que “outro exemplo é o art. 8º, que trata da compensação. Como somente na falência há o vencimento antecipado das dívidas pendentes, só para essa hipótese faz sentido estabelecer regras especiais de compensação, diferentes das previstas na legislação civil”[48].

 

A ausência de normativo específico quanto à recuperação judicial implica a submissão da hipótese ao regramento do Código Civil, naquilo que ele for compatível com o instituto da recuperação judicial.

 

Em breves linhas, o art. 47, da Lei 11.101/05 determina o regramento geral da recuperação judicial. Pela norma, a recuperação deve ser orientada a viabilizar a superação da situação de crise econômico financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores. O regramento do instituto deve ser compreendido como destinado à promoção da preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica.

 

A partir do pedido da recuperação, a empresa é submetida assim a um diverso regime jurídico, tanto em relação aos seus créditos, quanto à parte de seus débitos submetidos ao plano de recuperação judicial. Segundo Lazzarini, “o princípio da preservação da empresa, acolhido na Lei nº 11.101/05, dá uma nova característica à empresa, deslocando-a de uma condição limitada ao interesse de seus sócios, para a elevar ao patamar de interesse público, ou seja, passa a ser considerada como uma instituição e não mais uma relação de natureza contratual. Deixa de ter a dependência da vontade dos sócios para, no caso, passar a atender a outros interesses (a função social, os empregados, os credores, etc) que se sobrepõem ao interesse dos sócios”[49].

 

Esse regime especial a que são submetidas as relações jurídicas do empresário devedor é apontado, quanto aos créditos do recuperando, pelo art. 66, da Lei 11.101. No referido dispositivo estabelece-se que os bens ou direitos do ativo permanente do empresário recuperando não poderão ser alienados ou onerados, exceto se previamente relacionados no plano de recuperação judicial ou se a utilidade de sua disposição for reconhecida pelo juiz. O regime especial quanto aos débitos, por seu turno, é indicado no art. 49, da Lei 11.101, que determina que todos os débitos da recuperanda existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, sujeitam-se à recuperação judicial.

 

Com base nesse novo regime a que são submetidos os bens do empresário devedor em recuperação, os créditos do recuperando, desde que não tenham sido extintos previamente à recuperação por ocasião da existência de uma obrigação recíproca compensável, serão indisponíveis à sua vontade exclusiva.

 

A indisponibilidade do crédito impede a compensação nos termos do art. 380, do Código Civil, que estabelece a regra geral de que não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. Após a recuperação judicial, os créditos não são livremente disponíveis ao devedor recuperando justamente por conta da preservação da empresa e dos interesses dos demais credores na efetiva reestruturação da atividade.

 

Ausente qualquer dos requisitos da fungibilidade, exigibilidade ou liquidez por ocasião do pedido da recuperação, e desde que não tenham sido supridos por convenção prévia pelas partes, ou diante de uma obrigação recíproca não compensável, o crédito do recuperando passa a ser afeto à proteção do interesse de terceiros por ocasião da preservação da empresa e deverá ser submetido, por meio do plano de recuperação, à aprovação dos credores em assembleia geral de credores.

 

A convenção posterior ao pedido da recuperação quanto à compensação impede sua retroatividade. Isso porque, para a compensação convencional, as partes deverão ter capacidade e legitimidade para poder dispor de seus créditos. A partir da recuperação judicial, entretanto, condiciona-se a disposição do crédito pelo recuperando à prévia aprovação no plano de recuperação judicial ou ao reconhecimento da utilidade pelo magistrado para a preservação do interesse de todos os credores em sua ausência.

 

Nesses termos, seja o crédito do recuperando anterior à recuperação judicial, desde que até então não compensável, ou adquirido posteriormente a essa, a compensação é obstada em razão de a recuperação judicial tornar o crédito indisponível ao interesse exclusivo do empresário recuperando.

 

Além do óbice em relação à indisponibilidade do crédito, a impossibilidade de compensação também ocorre pelo regime diferenciado do débito, caso tenha sido contraído anteriormente à recuperação e não tenha se tornado compensável até essa. Nos termos dos arts. 49 e 59, da Lei 11.101, os débitos do recuperando existentes até a distribuição do pedido se submetem à recuperação judicial e deverão ser satisfeitos conforme previsão no plano.

 

 Os débitos contraídos pelo empresário devedor posteriormente à distribuição do pedido, contudo, não se submetem a esse regime especial. Deverão ser satisfeitos da forma em que livremente convencionados pelas partes.

 

Ainda que possam ser prontamente exigidos em face do recuperando, os débitos não poderão ser compensados com seus créditos em face da mesma parte. A compensação ficará obstada em razão da indisponibilidade dos ativos, a menos que autorizada no plano de recuperação ou diante de sua utilidade reconhecida pelo juiz.

 

 

 

6 - Conclusão

 

 

 

A ausência de disciplina da compensação dos débitos do empresário em recuperação perante o seu credor com débitos recíprocos não provoca sua inaplicabilidade frente aos direitos de terceiros e ao princípio da par conditio creditorum, nem sua aplicação irrestrita sem a consideração do novo regime jurídico a que se submetem suas relações jurídicas.

 

A aplicação do instituto é feita pela consideração do momento em que todos os seus requisitos passam a existir em comparação à distribuição do pedido de recuperação judicial. 

 

A existência de dívidas compensáveis antes do pedido de recuperação judicial permite a compensação entre as dívidas do devedor com as dívidas do seu credor.  Referida compensação não ocorre, porém, se, ainda que as dívidas já forem existentes, somente se tornarem compensáveis após o pedido de recuperação. Nesse caso, a simplificação da extinção dos pagamentos de dívidas recíprocas proporcionado pela compensação cede à proteção ao interesse dos terceiros e à tutela do princípio da preservação da empresa.

 

 

 

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[1] A compensação não se confunde com o pagamento. Presentes os pressupostos legais, a compensação implica, como efeito, o adimplemento das obrigações (Cf. Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, v. 24, Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, p. 365.

 

 

[2] Orlando Gomes define o propósito da compensação como destinada a “eliminar um circuito inútil. Se devo a alguém que me deve, não há motivo para exigir duas operações de pagamento. Na hipótese mais simples, pagaria ao meu credor e, como este é, ao mesmo tempo, meu devedor, me restituiria o que de mim recebera. Verificar-se-ia, desse modo, dupla transferência de bens, perfeitamente dispensável” (Gomes, Orlando. Obrigações, 15ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 2000, p. 129).

 

 

[3] Reale, Miguel. O Projeto do Novo Código Civil, Saraiva, São Paulo, 1999, p. 9.

 

 

[4] Esclarece Flávio Henrique Silva Ferreira que, no direito romano, a compensação podia operar-se em quatro regimes distintos. Na iudicia bonae fidei, o juiz avaliava o que era devido pelo réu ao autor segundo um juízo de boa fé. Nesses termos, a compensação poderia ser reconhecida pelo juiz sem a necessidade de oposição pelo réu, desde que o contracrédito fosse originado da mesma relação jurídica. Nas actiones stricti iuris, a compensação exigia a oposição de exceção pelo réu ao pretor. Caso o autor não deduzisse voluntariamente o montante que era devido ao seu devedor,  por meio da oposição da exceção o pretor poderia denegar a ação do autor. O terceiro sistema existente ocorria com argentarius. Uma espécie de banqueiro da época, o argentarius deveria deduzir de seu crédito o valor devido ao réu por ocasião da propositura da demanda, sob pena de perder o seu crédito. Por fim, o bonorum emptor que, ao adquirir o patrimônio de uma pessoa insolvente, deveria, para cobrar os antigos devedores deste, deduzir o contra crédito em face do réu.

 

Apenas no direito pós clássico é que os diversos regimes foram simplificados. Ao se referir a “compensationes ex omnibus actionibus ipso iure fieri sancimus” (a compensação opera de pleno direito em todas as ações), Justiniano se refere à possibilidade de compensar já estar inserida no direito de ação, de modo que a exceção pelo réu não precisaria ser mais oposta, embora devesse ainda ser alegada (Ferreira, Flávio Henrique Silva. A compensação em perspectiva histórico- comparativa, in Revista de Direito Privado, n. 20, 2004, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 115)

 

 

[5] No período clássico, a expressão ipso iure não significava automática ou sem a intervenção das partes. A expressão significava que a compensação estava prevista no direito de ação do autor, sem a necessidade de oposição de exceção pelo réu. O juiz a poderia reconhecer de ofício, ainda que não tivesse sido oposta exceção pelo réu devedor (Ferreira, Flávio Henrique Silva. A compensação em perspectiva histórico- comparativa, in Revista de Direito Privado, n. 20, 2004, São Paulo, Revista dos Tribunais, pp. 115 e seguintes).

 

 

[6] Art. 1.290: La compensation s’opere de plein droit par le seule force de la loi, même à l’insu des debiteurs.

 

 

[7] O sistema francês foi seguido pelo sistema jurídico italiano, no art. 1.242 do Codice Civile de 1942: la compensazione estingue i due debiti dal giorno dela loro coesistenza. Il giudice non può rilevarla d’ufficio.

 

 

[8] A principal crítica a esse sistema é justamente pela exigência de uma ação judicial. Para que se possa dirimir a dúvida quanto à efetiva existência da compensação, ainda que ela tenha ocorrido ipso iure, a parte deveria deduzir uma demanda judicial.

 

 

[9] §388 do BGB: A compensação efetiva-se através de declaração perante a outra parte. A declaração é ineficaz quando for emitida sob condição ou termo. O sistema alemão fora também seguido pelo Código Português, o qual determinou, em seu art. 848, que a compensação torna-se efetiva mediante declaração de uma das partes à outra. Nos termos do art. 854, “feita a declaração de compensação, os créditos consideram-se extintos desde o momento em que se tornaram compensáveis”. Para Antunes Varela, “embora a compensação dependa da declaração de vontade de um dos interessados, os seus efeitos, uma vez emitida a declaração, retroagem ao momento em que os créditos se tornaram compensáveis. Os créditos consideram-se extintos, com as respectivas garantias e acessórios, desde que se tornaram compensáveis, e não apenas desde o momento em que o compensante manifesta a intenção de os extinguir.” (Varela, Antunes. Das obrigações em geral, v. II, 7ª ed., Almedina, 1997, pp. 224-225).

 

 

[10] Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, op. cit., p. 316.

 

 

[11] Serra, Adriano Pais da Silva Vaz. Compensação, Lisboa, 1952, p. 16.

 

 

[12] A retroatividade da declaração ao momento em que as obrigações são compensáveis consta no §389, do BGB. Segundo o dispositivo legal, “a compensação leva a que os créditos, na medida em que mutuamente se cubram, se tenham como extintos desde o momento em que se tenham contraposto de modo adequado para a compensação”.

 

 

[13] Serra, Adriano Pais da Silva Vaz, op. cit., p. 12.

 

 

[14] Para Caio Mario da Silva Pereira, a compensação seria automática, mas não caberia ao juízo, de ofício, declará-la. A compensação deveria ser oposta pelo réu em sua defesa (Pereira, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, v. II, 15ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 1766); Gomes, Orlando. Obrigações, 15ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 2000, p. 130. Rodrigues, Silvio. Direito Civil, v. 2, 29ª ed, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 221. Serpa Lopes, Miguel Maria de. Curso de direito Civil: obrigações em geral, 7ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 2000, p. 252; Sanseverino, Milton. A compensação e sua regulamentação legal, in Revista de Direito Civil, n.5, ano 2, julho/setembro de 1978, p. 164.

 

 

[15] Uma segunda corrente, que sustenta a adoção de uma corrente intermediária, teria como adeptos Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, op. cit. pp. 328 e ss.; Beviláqua, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. IV, 10ª ed., Paulo de Azevedo Ltda., Rio de Janeiro, 1955, pp. 132 e ss. Para o autor, diferenciando o regime brasileiro do alemão, sustenta que “ali a compensação se opera por uma declaração da parte, aqui resulta da lei, embora por alegação do interesse” (op. cit., p. 133); Marinangelo, Rafael. Compensação, in Obrigações (Renan Lotufo e Giovanni Ettore Nanni coord.), Atlas, São Paulo, 2011, pp. 20484 e ss.; Martins-Costa, Judith. op. cit., p. 568.

 

 

[16] No Código Comercial de 1850, o art. 439 exigia a declaração pelo devedor. Ainda mais evidente, os anteprojetos brasileiros do Código das Obrigações de 1964 e de 1965, ambos exigiriam, nos artigos 259 e 249, respectivamente, declaração como elemento indispensável à compensação.

 

 

[17] Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, op. cit., pp. 326 e ss. Para o autor, “a alegação né é exercício de pretensão a compensar, é exercício de direito formativo extintivo, de direito formativo à compensação; portanto, o suporte fático da compensação, a que faltava esse elemento, se perfaz, automaticamente. Se a alegação se produz em juízo, passa-se o mesmo, porque a decisão há de ser posterior a ela e, pois, declarativa: em vez de condenar o devedor-credor, ou executá-lo, ou constituir a compensação, a decisão declara que havia créditos compensáveis e houve a alegação, exercício do direito formativo extintivo pela compensação” (Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, op. cit., p. 327).

 

 

[18] Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, op. cit., p. 327.

 

 

[19] Nas palavras de Judith Martins-Costa, “dá-se a eficácia ex tunc, desde então não correndo mais juros de mora e tendo-se como apagada a mora entre a data inicial da compensabilidade e a alegação, apagando-se, outrossim, a cláusula penal em que eventualmente incorrera um dos devedores” (Martins-Costa, Judith. op. cit., p. 575).

 

 

[20] Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, op. cit., p. 375.

 

 

[21] Azevedo, Laurentino de. Da compensação, Olobo, São Paulo, 1920, p. 29. Na lição de Antunes Varela, sobre dispositivo correlato na legislação portuguesa, “a principal razão da orientação da lei provém lodo do fato de não ser justificada a intromissão de quem quer que seja na disponibilidade do crédito alheio” (op. cit., p. 202).

 

 

[22] Rodrigues, Sílvio. op. cit., p. 217.

 

 

[23] Ambas as figuras também não se confundem com a compensação judicial. Essa ocorre nas situações em que o réu, em sua defesa em juízo, opõe a existência de crédito em face do requerente. Em sua reconvenção, o réu requer o reconhecimento de seu crédito para, após sua liquidação judicial, declarar-se a compensação.

 

 

[24] Para Ripert e Roblot, a compensação seria impossível durante a falência justamente por conta da indisponibilidade do pagamento.  A massa de credores teria desapossado todo o patrimônio do devedor. (Ripert, Georges e Roblot, René. Traité Elementaire de Droit Commercial, Paris, R. Pichon et R. Durand-Auzias, 1976, pp. 729/730).

 

 

[25] Villela, João Baptista. Da compensabilidade no concurso falencial, tese para doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais, Belo Horizonte, 1963, p. 34. Referida construção legal seria baseada, para o autor, muito menos num argumento lógico baseado na impossibilidade do pagamento pelo falido, do que na proteção da par conditio creditorum na falência (op. cit., p. 35).

 

 

[26] A lei de falências argentina adota o sistema francês e determina que, para preservar a par conditio creditorum, é vedada a compensação após a decretação da falência do devedor (art. 130 da Lei 24.522/1995).

 

 

[27] Villela, João Baptista. Op. cit., p. 7.

 

 

[28] Valverde, Trajano de Miranda. Comentários à lei de falências, v. I, 4ª ed, Revista Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 352.

 

 

[29] Frontini, Paulo Salvador. Comentários à Lei de Recuperçaão de Empresas e Falência (Francisco Satiro de Souza Junior e Antonio Sergio de Moraes Pitombo coord.), 2ª ed., RT, São Paulo, 2007, p. 456. Também nesse sentido, Gontijo, Vinícius José Marques. A compensação na falência: subclasse no quadro geral de credores, Revista dos Tribunais, ano 89, v. 883, 2009, p. 54 e ss.

 

 

[30] Gontijo, Vinícius José Marques. Op. cit., p. 59.

 

 

[31] Gontijo, Vinícius José Marques. Op. cit., p. 59.

 

 

[32] Para Gontijo, “a compensação somente poderia se dar antes da adimplência do passivo fiscal, conforme pretende o art. 122 da Lei de Falências, se fosse contemplada no parágrafo único do art. 186 do CTN, na medida em que este dispositivo rege as exceções ao privilégio fiscal em caso de falência do contribuinte” (Gontijo, Vinícius José Marques. Op. cit., 66).

 

 

[33] Morais, Juliana Ferreira. A compensação de créditos na falência: hermenêutica do art. 122 da Lei 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, Dissertação apresentada ao Curso de Mestrado em Direito Empresarial da Faculdade de Direito Milton Campos, Nova Lima, 2006, pp. 17 e 105.

 

 

[34] Morais, Juliana Ferreira, op. cit., p. 111. No mesmo sentido, Gontijo, para quem o art. 122, caput, deveria ser interpretado como “compensam-se, com preferência sobre todos os demais credores da mesma classe, as dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência, provenha o vencimento da sentença de falência ou não, obedecidos os requisitos da legislação civil” (Gontijo, Vinícius José Marques. Op. cit., p. 72).

 

 

[35] Coelho, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de falências e de recuperação de empresas, 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 335. Requião, Rubens. Curso de Direito Falimentar, v. 1, 17ª ed., Saraiva, São Paulo, 1998, p. 212.

 

 

[36] Nesse sentido, Tepedino, Ricardo. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e falência (Carlos Henrique Abrão, e Paulo F.C.Salles de Toledo coord.), 5ª ed., 2012, Saraiva, São Paulo, p. 435; Coelho, Fábio Ulhoa. Op. cit., 317; Mariano, Álvaro A.C. Compensação na falência, in Direito Empresarial – Estudos em homenagem ao professor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa (Rachel Sztajn, Marcos Paulo de Almeida Salles e Tarcisio Teixeira coord.), 1ª ed., Iasp, São Paulo, 2015, p. 290; Segundo Álvaro Mariano, “diferentemente dos demais credores em concurso, aquele que for ao mesmo tempo devedor da massa falida terá o seu crédito satisfeito imediatamente tão logo se reúnam os requisitos legais da compensação – sem necessidade de que, arrecadados e liquidados os ativos da massa, opere-se o pagamento em espécie segundo a ordem da lei” (op. cit., p. 291).

 

 

[37] Mariano, Álvaro. Op. cit., pp. 293 e ss. Em sentido semelhante, quanto ao contrato de conta corrente, Fábio Ulhoa Coelho sustenta que “se o banco, por exemplo, é credor quirografário do falido em virtude de mútuo obtido numa agência, e este, por sua vez, é credor do mesmo banco em razão do saldo existente em conta de depósito administrada por outra agência, será cabível compensar-se uma obrigação pela outra, mesmo que isso signifique preterição de outros créditos com preferência” (Coelho, Fábio Ulhoa. op. cit., p. 337). Em sentido adverso, Manoel Justino Bezerra Filho, ao sustenta que “tal compensação pretendida pelas instituições bancárias não encontra respaldo legal, pois a compensação permitida refere-se a créditos oponíveis à massa. Em outras palavras: se o falido tem um crédito contra o banco e o banco tem um crédito contra o falido, a dívida pode compensar-se. No entanto, o saldo em conta corrente não é crédito que o banco tem contra a massa; ao contrário, o saldo   em conta corrente é dinheiro do devedor, sendo tal conta corrente uma extensão do próprio caixa do devedor, não podendo, portanto, haver tal compensação” (Bezerra Filho, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência, 11ª ed, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2016, p. 319).

 

 

[38] Requião, Rubens. op. cit., p. 212.

 

 

[39] Azevedo, Laurentino. op. cit., p. 86.

 

 

[40] Negrão, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresas, v. III, São Paulo, Saraiva, 2012, p. 455. Ferreira, Waldemar Martins. Instituições de Direito Comercial, v. IV, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1946, p. 211. Para Pontes de Miranda, “se o crédito do falido ainda não se venceu, não pode ele alegar compensação. Inclusive se se venceu no mesmo dia da abertura da falência” (Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti, op. cit., p. 395). Laurentino de Azevedo baseia sua interpretação quanto à impossibilidade de compensação em razão da irrenunciabilidade, pelo credor-devedor do falido, do prazo a seu favor para intervir a compensação (Azevedo, Laurentino. Op. cit., p. 86. Pacheco, José da Silva. Processo de falência e concordata, v. II, Borsoi, 1970, p. 517. Para Marlon Tomazette, “quando o crédito do falido é vincendo, não há dúvida de que o devedor poderá renunciar ao prazo que é estipulado em seu favor, porém, essa renúncia só se efetua após a decretação da falência, não sendo mais possível cogitar da compensação” (Tomazette, Marlon. Curso de direito empresarial, v. 3, 2ª ed, São Paulo, Atlas, 2012, p. 400.

 

 

[41] Valverde, Trajano de Miranda. op. cit., v.1, p. 352

 

 

[42] Abraão, Nelson. Curso de direito falimentar, 5ª ed., São Paulo Leud, 1997, pp. 167-168.

 

 

[43] Valverde, Trajano de Miranda. op. cit., v.2, p. 317.

 

 

[44] No direito italiano, art. 56, da Lei de 1942: i creditori hanno diritto di compensare coi loro debiti verso il fallito i crediti che essi vantano verso lo stesso, ancorchè non scaduti prima dela dichiarazione di falimento. Per i crediti non scaduti la compnesazione tuttavia non há luogo se il creditore há acquistato il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazone di falimento o nell’anno anteriore. O art. 169 da lei determina a aplicação à concordata dessa regra estabelecida no art. 56.

 

 

[45] Ferreira, Waldemar Martins. op. cit., p. 296. Para Requião, “este efeito notável do despacho concessivo se deve ao fato de ser a concordata preventiva um processo coletivo dos credores quirografários, que precisam se apresentar em igualdade de condições. Sem que ocorra erra igualdade de condições, para que os credores concorram ao pagamento oferecido, impossível a composição da ação de concordata. O vencimento antecipado dos créditos é, por isso, condição da possibilidade jurídica da concordata preventiva” (Requião, Rubens. op. cit., v. 2, p. 91)

 

 

[46] Para Requião: “o credor que compensa seu crédito com o débito do concordatário está efetivamente recebendo uma vantagem em relação aos outros credores. A compensação das dívidas do falido e do concordatário quebra o princípio da isonomia, fazendo tabula rasa da par condicio creditorum. O credor que vê saldado seu crédito, pela compensação com dívida igual a sua para com o concordatário, na realidade extingue de imediato seu débito com a satisfação de seu crédito. Enquanto isso os demais credores estão sujeitos aos prazos da concordata” (Requião, Rubens. op. cit., v. 2, p. 93

 

 

[47] Nas próprias C. Câmaras de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, a possibilidade de compensação é controvertida. Para o des. Francisco Loureiro, no AI 0251043-75.2012, de 17/06/2014, possível a compensação porque é automática a partir do vencimento das dívidas recíprocas entre credor e devedor. No mesmo sentido, para o des. Enio Zuliani, AI 0187775-47.2012, de 26/02/2013, seria incoerente a inserção de um crédito na lista de credores da recuperação judicial e exigir que esse faça pagamento imediato à recuperanda.

 

Em sentido diverso, porém, o Des. Fortes Barbosa, no AI 2007325-07.2014, de 03/02/2015, proibiu a compensação para preservação da par conditio creditorum.  Em sentido idêntico, AI 2078293-62.2014, do des. Tasso Duarte Melo, de 18/12/2014.

 

 

[48] Relatório do Senador Tebet, Ramez. Parecer in Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Rubens Approbato Machado coord.), 2ª ed., Quartier Latin, São Paulo, 2007, p. 390.

 

 

[49] Lazzarini, Alexandre Alves. Reflexões sobre a recuperação judicial de empresas, in Direito Recuperacional – Aspectos Teóricos e Práticos (Newton de Lucca e Alessandra de Azevedo Domingues coord.), Quartier Latin, São Paulo, 2009, pp. 124/125.

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